TIPICIDADE CONGLOBANTE

A teoria da tipicidade conglobante do jurista argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, visa explicar a tipicidade (elemento integrante do fato típico) para o direito penal. Essa teoria basicamente entende que o estado não pode considerar como típica uma conduta que é fomentada ou tolerada pela Estado. Em outras palavras, o que é permitido, fomentado ou determinado por uma norma não pode estar proibido por outra. O juízo de tipicidade deve ser concretizado de acordo com o sistema normativo considerado em sua globalidade. Se uma norma permite, fomenta ou determina uma conduta não pode estar proibido por outra.

Até então a tipicidade era compreendida como: tipicidade formal (descrição legal do fato típico) e tipicidade material (adequação do fato a norma). Zaffaroni criou o conceito de tipicidade conglobante, sendo entendida como a junção da tipicidade material com a antinormatividade.

Método

Para a teoria da tipicidade conglobante:

Tipicidade Penal = Tipicidade formal + tipicidade congloba
Tipicidade Conglobante = Tipicidade material + antinormatividade
Tipicidade Formal = Materialização da tipicidade formal = adequação do fato ao tipo penal incriminador
Antinormatividade = conduta não exigida ou fomentada pelo Estado
Tipicidade Material = Entende-se por "tipicidade material" a materialização do tipo formal, entendida como a concretização da conduta prevista na norma penal incriminadora que provoca uma lesão ou ameaça de lesão ao bem juridicamente tutelado.

Para configurar a tipicidade material é necessário que a conduta seja juridicamente relevante, a fim de poder lesionar o bem jurídico, identifica-se dentro desse elemento da tipicidade a aplicação direta do princípio da lesividade ou ofensividade.

Dessa forma, condutas consideradas irrelevantes ou insignificantes não são capazes da materializar o fato típico, afastando a lesividade, e afastam a tipicidade do crime e por conseguinte tornam o fato atípico.

O segundo elemento da tipicidade conglobante é a antinormatividade, conceito absolutamente distinto de antijuridicidade.

Antinormatividade

Para iniciar o estudo da antinormatividade é preciso distinguí-lo da antijuridicidade:

A Antijuridicidade ou Ilicitude deve ser entendida como a "relação de contrariedade estabelecida entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico".
A ilicitude constitui elemento integrante do conceito de crime: tipicidade, ilicitude (antijuridicidade) e culpabilidade (juízo de reprovação).

Em princípio todo fato típico também será ilícito, pois a tipicidade induz à ilicitude, salvo se houver uma causa que exclua essa relação de contrariedade. O Código Penal, no artigo 23, elenca as causas de exclusão da ilicitude, quais sejam, estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito.

Existem outras causa que excluem a ilicitude, que não são encontradas na lei, são as chamadas causas supralegais de exclusão de ilicitude como o consentimento do ofendido e para alguns a inexigibilidade de conduta diversa (grande parte da doutrina a inexigibilidade de conduta diversa como uma causa de exclusão da culpabilidade).

Assim, a tipicidade do fato induz a sua ilicitude, exceto se o sujeito ativo estiver amparado por uma causa que afaste a ilicitude.

Por sua vez, dentro da teoria de Zaffaroni, a "antinormatividade constitui elemento integrante da tipicidade conglobante, que por sua vez integra o próprio fato típico." A antinormatividade traduz uma conduta não fomentada ou não exigida pelo Estado.

Existem situações que o Estado exige ou fomenta determinadas condutas, e, quando o agente pratica essas condutas não há que se falar em antinormatividade do fato, ocasionando sua atipicidade.

Na hipótese do Estado exigir a prática de determinada conduta e o agente obedecer esse comando, cometerá um fato atípico, em razão da ausência da antinormatividade, ainda que sua conduta se enquadre perfeitamente dentro do tipo penal. Seria incoerente o Estado exigir a prática de determinado fato e em outro momento determinar a tipicidade desse fato.

A título de exemplo: um policial militar que em legítima defesa efetua disparos que matam um assaltante armado, em tese comete crime de homicídio doloso, mas para a tipicidade conglobante o fato será considerado atípico, pois falta o elemento antinormatividade exigido para caracterizar a tipicidade. O mesmo fato, para a tipicidade formal, será considerado típico, uma vez que preencheu todos os requisitos do tipo penal, mas não será ilícito, pois para a tipicidade formal a legítima defesa é uma causa de exclusão da antijuridicidade.

Assim, pode-se perceber que para a teoria da tipicidade conglobante a legítima defesa passa a integrar a tipicidade, constituindo uma causa de exclusão de antinormatividade. Enquanto na tipicidade formal a legítima defesa constitui uma causa de exclusão da ilicitude (antijuridicidade).

Dessa forma, observa-se que a antinormatividade serve como instrumento de integração do ordenamento jurídico, a fim de corrigir distorções provocadas pelos diferentes comandos emitidos pelas normas jurídicas, busca resolver conflitos aparentes da manifestação da vontade do Estado.

O mesmo acontece com algumas condutas que não são exigidas, mas são fomentadas pelo Estado. Determinadas hipóteses de exercício regular de direito também passarão a integrar o fato típico, saindo da antijuridicidade (ilicitude).

É o exemplo do pai que do exercício do poder familiar (previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil) coloca o filho de castigo trancado no quarto, em tese seria o crime de cárcere privado, mas em razão do Estado fomentar que os pais eduquem seus filhos por meio do exercício do poder familiar é afastada a tipicidade da conduta em razão da ausência de antinormatividade.