O conceito de desvalor da ação na estrutura do delito

Elemento Estrutural de Associação na Conduta Penalmente Relevante

Em meio aos mais diversos temas estudados pela ciência do Direito Penal, sobressaem-se certamente aqueles destinados a perscrutar a ratio essendi do tipo penal em sua dimensão axiológica.

É razoável, destarte, iniciar este artigo indagando sobre o conceito de tipo penal, bem como sobre quais são os elementos constitutivos deste, em vista de sua finalidade como modal deôntico no ordenamento jurídico.

Inúmeras seriam as respostas possíveis para os ambos os problemas. A fim de explicá-los, é preciso, antes de tudo, considerar que o tipo penal (Tatbestand na doutrina alemã), tal como apresentado por autores cardinais ao Direito Penal como disciplina – BELING é um expressivo exemplo, só pode ser entendido completamente com o estudo analítico do conceito de desvalor.

Porém, o fundamento para tal explicação é diferente daquele empregado pelo referido autor tedesco. Ao contrário, o conceito de desvalor subsumido à ação do indivíduo de conduta penalmente tipificada é o substrato axiológico do próprio tipo penal.

Diversos autores, dentre os quais CAVALEIRO FERREIRA, MEZGER e MIGUEL REALE JR , mostram-se inclinados a aceitar tais assertivas, argumentando que a tipicidade de uma conduta pelo legislador envolve não apenas uma mera sequência de fatos componentes de uma ação modificativa da realidade fática. Tipificá-la implica tomar em consideração o elemento intencional que motiva a conduta praticada pelo agente. Mais ainda, para que um indivíduo venha delinquir, faz-se necessário identificar no elemento intencional um menoscabo do agente a um valor pelo Direito Penal .

Outrossim, mostram-se carecedoras de guarida outras correntes, como a social (de SCHIMDT, ENGISCH, MAURACH), e a funcionalista (cujos expoentes são ROXIN e JAKOBS). Malgrado o indiscutível peso contributivo de ambas as vertentes, tanto a primeira, quanto a segunda exorbitam a órbita do Direito Penal e não preenchem a necessidade de dissecar o delito como norma de proteção aos valores juridicamente mais relevantes.

O viés social vê na ação delitiva um fenômeno socialmente relevante, sem destrinçá-lo satisfatoriamente. D’outra banda, a linha funcionalista preocupa-se, como mostra ROXIN em sua obra Kriminalpolitik und Strafrechtssytem , com a elaboração de critérios políticos-criminais em vista da necessidade social de impor a norma penal aos seus destinatários, consternação compartilhada por JAKOBS.

Portanto, a corrente social opera muito mais na esfera explicativa da Sociologia criminal do que no ambiente dogmático do Direito. Já a esteira funcionalista, ao voltar-se para o fundamento político das normas penais, possui uma visão direcionada a outro problema, qual seja, o modo pelo qual o Direito Penal alcança a consecução suprema de sua finalidade, a conformidade de expectativas dos indivíduos diante do caráter imperativo da norma penal. Inegável importância tem este estudo, mas não minudencia os tipos penais enquanto imperativos mandamentais rigorosamente postos com o escopo de salvaguarda dos bens jurídicos de maior relevância.

Para não desvirtuar o propósito da investigação metodológica, cumpre puramente dissecar no estrito âmbito da ciência penal os tipos de que ela se ocupa enquanto objetos, cujo núcleo é o conceito de desvalor.

Conforme ressalva a doutrina ao abordar o tema desenvolvido por MEZGER, "o tipo já constitui o expoente efetivo da valoração jurídico-penal, em razão do que não é apenas a ratio cognoscendi da antijuridicidade, mas a sua ratio essendi" [grifo nosso].

Trata-se, assim, de um passo auspicioso para a compreensão da estrutura do delito, pois a "investigação estrutural visa delimitar a forma essencial do objeto estudado, tal como ele se configura em sua tipicidade".

A tipicidade é uma exigência já cediça na doutrina penal e, atualmente, insculpida também na Constituição Federal de 1988, conforme se nota pelo art. 5º, inciso XXXIX. O tipo penal é mandamento normativo que deve obrigatoriamente estar inscrito em lei, respeitando-se também o princípio da anterioridade da norma penal. Trata-se de garantia fundamental decorrente do princípio da legalidade, historicamente justificado, sem o qual não se podem admitir tipos penais .

Além do fato típico, configuram o delito dois outros elementos que guardam estreita relação com o tema desenvolvido, tomando-se por base a estrutura tripartida do delito.

A culpabilidade do sujeito ativo penal é outra componente em que se alicerça a estrutura do delito. Muito intrigantes tem sido os debates sobre o conceito material de culpabilidade, entre os quais, ganha relevo a ideia de que culpável é aquele que pode assumir uma conduta diversa daquela praticada e tida como punível .

O fundamento da culpabilidade, explicada por LUIZ REGIS PRADO como "censurabilidade pessoal da ação ou omissão típica e ilícita", é encontrado ainda na obra de WELZEL. No entendimento do referido jurista alemão, a culpabilidade é a expressão da consciência de reprovabilidade da ação pelo sujeito ativo do crime, somada à possibilidade e capacidade de agir diferentemente, no intuito de não sacrificar um determinado bem jurídico protegido pelo Direito Penal.

Consoante definiu WELZEL, "é a resolução da vontade antijurídica; esta é reprovável ao autor na medida em que podia ter consciência da antijuridicidade de sua ação e em que essa consciência podia converter-se num contramotivo determinante dos fins".

Em que pese a importância do estudo sobre o problema da culpabilidade, impende considerar que esta pode revelar-se como o aspecto subjetivo do desvalor expresso no comportamento delitivo do sujeito ativo dentro da órbita de ação lesiva a um bem jurídico penalmente protegido. A ideia já encontra respaldo na melhor communis opinio doctorum, a exemplo de FIGUEIREDO DIAS.

Culpabilidade e antijuridicidade são, portanto, como dois lados da mesma moeda. Enquanto aquela constitui o elemento subjetivo-volitivo do delito como ação intencionalmente reprovável ou indiferente ao resultado lesivo, esta última perfaz o aspecto objetivo. Isto significa que a antijuridicidade se concretiza pela pura lesão ao bem jurídico tutelado, porém antijurídico e culpável não são sinônimos.

As excludentes de ilicitude do Código Penal Brasileiro, insculpidas no art. 23 daquele diploma, atestam este argumento. Quando há legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito, estrito cumprimento de dever legal, qualquer destas hipóteses perfaz faticamente uma ação antijurídica. Nem por isso deixa o agente nesses casos de ser eximido de culpabilidade, pois não há como se exigir conduta diversa, quer por tutela a um bem jurídico relevante sob injusta ameaça de lesão, quer por impossibilidade de se esperar um proceder diverso daquele que ocorreu .

A culpabilidade recai sobre o indivíduo deliquente e denota a relação entre o desvalor, objetivamente considerado da ação criminosa (ação em sentido lato), e o próprio sujeito ativo que a pratica. Este se mostra cônscio da reprovabilidade de sua conduta, ou pelo menos poderia conhecê-la em um cauteloso processo de reflexão. Ainda assim, inatingida a sua capacidade de escolha, opta pela ação nociva ao bem jurídico penal, de acordo com SAUER .

A questão da culpabilidade não se explica, pois, sem que se proceda à análise do desvalor em todas as ações consideradas relevantes para o Direito Penal e, em instância posterior, vislumbrando-se com nitidez os elementos essenciais da estrutura tripartida do delito.

Segundo pertinente observação de FIGUEIREDO DIAS , aqueles três elementos precisam ser compreendidos em separado como caminho ao entendimento da relação existente entre eles, definidora da estrutura delitiva como um todo, evitando-se, assim, a "hipertrofia de atenção construtivo-sistemática que lhe é prestada".

Enquanto BIRNBAUM e VON LISZT, por exemplo, elaboraram a ideia de função seletiva do bem jurídico em um sentido político-criminal , outros autores, a exemplo de MIR PUIG em seu livro Derecho Penal, buscaram estabelecer um conceito puramente dogmático, num esforço apurado de depuração da estrutura delitiva.

A supressão do elemento político na perspectiva purista da análise quanto à estrutura tripartida do delito acarretaria certamente algumas repercussões que, de antemão, podem ser apontadas, à guisa de defesa da tese deste artigo.

Primeiro, o esforço dogmático presente poderia ser acusado de insensibilidade ao substrato material da estrutura da norma penal. Tem-se um esqueleto dogmático, cujo conteúdo poderia ser preenchido aleatoriamente. Por isso, correr-se-ia o risco de viver sob a égide de um Direito Penal que abarca valores contrários ao sentimento ético vigente, a exemplo dos regimes totalitários do século passado.

Esta primeira acusação antecipada é, obviamente, improcedente.

Desde o princípio, espera-se que tenha ficado claro o propósito de entender a estrutura tripartite como elemento basilar da ciência penal. Porém, nada nesta análise autorizaria, sob os ditames do rigor lógico que se exige de qualquer pretensão acadêmica, a uma conclusão desta natureza.

Embora o ponto nodal do artigo não seja o conteúdo material das normas penais, o próprio núcleo que une os elementos típico, antijurídico e culpável, isto é, o desvalor indica que não se admitiriam num sistema penal, como o brasileiro, normas jurídicas que não estivessem condizentes com os bens jurídicos socialmente relevantes.

Desvalor é um conceito abstrato que, mesmo esvaziado pura e aprioristicamente de qualquer conteúdo, encerra a ideia de que é um ponto de contato entre a dogmática hermética das ciências jurídicas e a realidade social a que estas se destinam como elementos reguladores. Não há valor que seja pura abstração, desapegada do elemento exterior à dogmática jurídica, senão um conceito quase intuito, cujo propósito maior é magnetizar os bens que o seio social considera bastante relevantes, a ponto de permitir que o Direito Penal venha apenar quaisquer condutas que lhes sejam lesivas.

Portanto, não há o risco de se engendrar a partir das ideias superficialmente sintetizadas neste artigo um Direito Penal hermético, obtuso e insensível à realidade social, contrariando o propósito a que ele se dedica, enquanto ciência dogmática.

Ademais, cristalizou-se, em repulsa às ideologias nacionais-socialistas a partir da metade do séc. XX, a ideia de garantia pelo Direito Penal de bens jurídicos materialmente definidos, limitando-se o ius puniendi do Estado.

Logo, se a função de garantia aos bens jurídicos é, de um lado, uma clara limitação à prerrogativa de monopólio da violência do Estado desde a Modernidade, de outro lado, o conceito de desvalor da ação em condutas penalmente relevantes também traçaria lindes ao direito de punir.

A justificativa reside em reconhecer, diante do exposto, que a abstração não chega a ser total, como seria se aqui se tratasse de uma ciência matemática. A antijuridicidade, que atribui polaridade negativa às ações lato sensu nocivas aos bens jurídicos, é concretaou material . Embora a análise da estrutura tripartite seja puramente dogmática, sob pena de se limitar a ciência jurídico-penal enquanto saber científico valorativo, a antijuridicidade e o próprio desvalor guardam algum grau de concretude.

A teoria da antijuridicidade concreta (em oposição à antijuridicidade formal) não é inédita na doutrina penal, cumprindo destacar a arguta visão SANTIAGO NINO . Apresenta-se tal teoria como um modelo (portanto, dotado de abstração) penal diverso dos precedentes, em que as ações penais ganham relevância para o Direito Penal quando vier amalgamada a uma significância social , "plenas de conteúdo valorativo e historicamente condicionadas".

De fato, hoje só se concebe um Direito Penal que esteja alinhado ao critério de adequação social, formado por elementos objetivos extraídos pelo filtro do desvalor a partir da realidade social, a fim de indicar quais condutas serão devem ser típicas. Com supedâneo em GREGORI e FIORI, MIGUEL REALE JR conclui nesse sentido, com a perspicácia habitual, que "não se infere, apenas pela lesão de interesse em abstrato tutelado, o caráter típico de uma conduta, mister sendo que se revela em concreto o típico [significando peculiar, possivelmente] desvalor do tipo" .

Não se admitiria um Direito Penal rigidamente engessado por uma dogmática cega aos valores sociais, portanto, ainda mais se forem considerados os novos perigos, indicados por MAURACH , a ameaçar os bens jurídicos penalmente relevantes, exigindo-se do Direito Penal uma dinâmica peculiar. Estes perigos potencialmente havidos dirigem-se aos bens de maior relevância para o Direito, a exemplo da vida e da saúde, da liberdade e da propriedade, sobretudo pelo desenvolvimento tecnológico em diversas áreas como a medicina e a das indústrias bélica e energética: "gerade die Entwicklung sozial besonders nützlicher neuer Technicken z.B auf dem Gebiet der Medizin, der industriellen Warenherstellung und der Energiegewinnung, bringt häufig gesteigerte und vielfach (noch) unkontrollierbare Gefahren für Rechtsgüter verschiedenster Art wie Freiheit, Eigentum, besonders auch für Leben und Gesundheit" [grifo nosso].

Em acréscimo ao já exposto, frise-se a lição do doutrinador italiano MORO que, debruçando-se sobre o problema de concurso de crimes, ressalta também a íntima relação entre a adequação social e o desvalor das condutas penalmente relevantes, "stabilendo poi, in base a considerazione di politica criminale le sanzioni adeguate al disvalore giuridico-penale della situazione".

Assim, distinguir a antijuridicidade formal ou abstrata, considerada num primeiro momento para a análise estrutural do delito, da antijuridicidade material ou concreta, sua contraparte e catalisador do desvalor das ações juridicamente relevantes, é imprescindível para uma compreensão privilegiada  do tema em tela, assim como a análise da acusação crítica à tese do artigo compete à questão do crime culposo (que exige uma empreitada própria, a ser enfrentada num próximo artigo).
CONCLUSÃO

É inegável que a esfera jurídica é permeada de escolhas políticas feita pelo legislador. Quando se trata de matéria penal, sobretudo, a função garantista de intervenção mínima do direito criminal exige uma eleição de valores concreta, como sendo dignos da mais severa das proteções legais.

Contudo, a compreensão deste mecanismo se faz no esteio de um passo metodológico, em que se abstrai a concretude de cada tipo penal considerado, para compreender que a estrutura do delito é atualmente permeada pelo desvalor que cada crime tipificado procura, no âmbito político (ou seja, de influência no comportamento humano), reprimir inteiramente ou desestimular.